Il whistleblowing (D.Lgs. 24/2023): segnalare illeciti in azienda

A chi si applica e per che cosa

Il decreto 24/2023 ha attuato la direttiva 2019/1937 e sostituito le tutele frammentarie precedenti (art. 54-bis D.Lgs. 165/2001 per il pubblico, L. 179/2017 e art. 6 D.Lgs. 231/2001 per il privato). L'ambito ha due dimensioni. La prima è chi è obbligato ad avere un canale: nel settore pubblico tutte le amministrazioni, le autorità indipendenti, gli enti pubblici economici, gli organismi di diritto pubblico, i concessionari di pubblico servizio, le società a controllo pubblico e in house; nel settore privato tre categorie (art. 2 c. 1 lett. q): chi ha impiegato nell'ultimo anno una media di almeno cinquanta lavoratori subordinati, chi opera nei settori degli atti europei elencati nell'allegato (servizi finanziari, antiriciclaggio, sicurezza dei trasporti, ambiente e altri) anche sotto quella soglia, e chi ha adottato un modello organizzativo 231 anche sotto soglia. L'obbligo è scattato il 15 luglio 2023 e, per le imprese private tra 50 e 249 dipendenti, il 17 dicembre 2023. La seconda dimensione è che cosa si può segnalare con protezione, e qui pubblico e privato divergono.

Il limite più frainteso è il primo: nel privato la frode contabile puramente interna, il furto di un collega, il reato comune non 231 non sono, in sé, oggetto di whistleblowing protetto, salvo che l'azienda abbia un modello 231 e il fatto sia un reato presupposto. Il dipendente che li segnala fa una denuncia lecita, ma non gode delle presunzioni del decreto. Le persone protette sono invece elencate in modo ampio (art. 3): dipendenti pubblici e privati, lavoratori autonomi e collaboratori, professionisti e consulenti, volontari e tirocinanti, azionisti e chi ha funzioni di amministrazione, direzione e controllo anche di fatto; la protezione vale durante la prova, prima dell'assunzione se le informazioni sono state acquisite nella selezione, e dopo la fine del rapporto. Sono protetti anche i facilitatori, i colleghi e i parenti entro il quarto grado, e gli enti di proprietà del segnalante.

Il canale interno

L'ente attiva, sentite le rappresentanze sindacali, un canale che garantisce la riservatezza dell'identità del segnalante, della persona coinvolta e del contenuto, anche con la crittografia (art. 4). La gestione è affidata a una persona o a un ufficio interno autonomo e formato, o a un soggetto esterno; nelle PA con responsabile anticorruzione è lui a gestirlo. La segnalazione può essere scritta, anche su piattaforma informatica, o orale per telefono, messaggistica vocale o incontro diretto da fissare in un termine ragionevole. Chi gestisce il canale deve rilasciare avviso di ricevimento entro sette giorni, tenere i contatti con il segnalante, dare «diligente seguito» e fornire riscontro entro tre mesi (art. 5); deve inoltre esporre nei luoghi di lavoro e sul sito le informazioni sul canale interno e su quello esterno. La segnalazione arrivata a un soggetto diverso (il capo, l'ufficio del personale) va trasmessa entro sette giorni al gestore competente. Il canale interno è la via ordinaria, ma non è obbligatorio passarci quando ricorrono le condizioni per quello esterno.

Il canale esterno: l'ANAC

L'ANAC gestisce una piattaforma crittografata e riceve segnalazioni scritte e orali (art. 7); dà avviso di ricevimento in sette giorni, istruisce anche con audizioni e documenti, e dà riscontro entro tre mesi, prorogabili a sei (art. 8). Se la violazione non è di sua competenza, la trasmette all'autorità amministrativa o giudiziaria competente, anche europea, avvisando il segnalante; può archiviare le violazioni di lieve entità. Le condizioni dell'art. 6 sono ampie: la lettera c), il fondato timore di ritorsione o di inefficacia, copre la maggior parte dei casi in cui il segnalato è il vertice dell'ente o chi gestisce il canale. Chi vuole essere sicuro della protezione documenta la ragione per cui ha saltato il canale interno.

La divulgazione pubblica

Rivolgersi alla stampa o ai social è protetto solo nei casi dell'art. 15: quando la segnalazione interna ed esterna, o quella esterna diretta, non ha avuto riscontro nei termini; quando c'è pericolo imminente o palese per il pubblico interesse; quando la segnalazione esterna comporterebbe rischio di ritorsioni o non avrebbe efficace seguito, per esempio perché le prove potrebbero essere occultate o distrutte o chi dovrebbe riceverla è colluso. Fuori da questi casi il dipendente che va sui giornali resta esposto al licenziamento disciplinare per violazione dell'obbligo di fedeltà (art. 2105 c.c.) e alle azioni per diffamazione, con i soli limiti del diritto di critica. Resta fermo il segreto professionale del giornalista sulla fonte.

Le condizioni della protezione

Le tutele spettano a chi, al momento della segnalazione, «aveva fondato motivo di ritenere che le informazioni sulle violazioni fossero vere e rientrassero nell'ambito oggettivo» del decreto, e ha seguito le procedure (art. 16). Non serve che la violazione sia poi accertata: basta la ragionevole convinzione, e i motivi personali che hanno spinto a segnalare (rancore, carriera, vendetta) sono irrilevanti. La protezione cade se è accertata, anche con sentenza di primo grado, la responsabilità penale del segnalante per calunnia o diffamazione, o quella civile per dolo o colpa grave: in quel caso scatta la sanzione disciplinare e l'ANAC può irrogare da 500 a 2.500 euro. Le segnalazioni anonime sono ammesse dai canali, ma la tutela contro le ritorsioni si applica solo se il segnalante viene poi identificato. L'art. 20 aggiunge una causa di non punibilità: chi rivela informazioni coperte da segreto aziendale, d'ufficio o da obblighi di riservatezza, o lesive della reputazione della persona coinvolta, non è punibile e non risponde civilmente se aveva fondati motivi per ritenere la rivelazione necessaria a svelare la violazione; non è protetto, invece, chi ha acquisito le informazioni commettendo un reato (accesso abusivo, sottrazione di documenti) o le usa per scopi estranei.

Le ritorsioni e come si combattono

L'art. 17 vieta ogni ritorsione, cioè ogni comportamento anche solo tentato o minacciato, posto in essere a causa della segnalazione, che provochi un danno ingiusto, e ne elenca le forme tipiche: licenziamento, sospensione, retrocessione o mancata promozione, mutamento di funzioni, trasferimento, riduzione dello stipendio o dell'orario, esclusione dalla formazione, note negative, sanzioni disciplinari, molestie e ostracismo, mancata conversione o rinnovo del contratto a termine, danni reputazionali anche sui social, inserimento in liste nere, annullamento di contratti di fornitura o licenze, richiesta di accertamenti psichiatrici. La regola processuale è il cuore della tutela: nei giudizi sulle ritorsioni «si presume che gli stessi siano stati posti in essere a causa della segnalazione» e l'onere di provare ragioni estranee grava su chi li ha adottati (c. 2); nella domanda risarcitoria il danno si presume conseguenza della segnalazione (c. 3). Gli atti ritorsivi sono nulli (art. 19 c. 3): il lavoratore licenziato ha diritto alla reintegrazione secondo l'art. 18 St. lav. o l'art. 2 D.Lgs. 23/2015, cioè con la tutela piena del licenziamento nullo, qualunque sia la dimensione dell'impresa; il giudice adotta tutte le misure, anche provvisorie, necessarie, compreso l'ordine di cessazione della condotta. In parallelo il segnalante può comunicare la ritorsione all'ANAC (art. 19 c. 1), che nel privato informa l'Ispettorato nazionale del lavoro e nel pubblico il Dipartimento della funzione pubblica, istruisce e sanziona il responsabile.

Le sanzioni e il sostegno

L'ANAC applica al responsabile, persona fisica o ente, sanzioni da 10.000 a 50.000 euro quando accerta ritorsioni, ostacolo o tentato ostacolo alla segnalazione, violazione della riservatezza, mancanza del canale o delle procedure, non conformità agli artt. 4 e 5, omessa verifica delle segnalazioni ricevute (art. 21). Le imprese con modello 231 devono prevedere nel sistema disciplinare sanzioni per chi commette questi illeciti. Presso l'ANAC è tenuto l'elenco degli enti del Terzo settore convenzionati che forniscono gratuitamente informazioni, assistenza e consulenza ai segnalanti, anche sull'accesso al patrocinio a spese dello Stato (art. 18). La riservatezza è protetta dall'art. 12: l'identità del segnalante non può essere rivelata senza il suo consenso a persone diverse da chi gestisce la segnalazione; nel penale è coperta dal segreto dell'art. 329 c.p.p.; nel disciplinare contro la persona segnalata l'identità resta segreta se l'addebito si fonda su accertamenti distinti, e se invece la segnalazione è indispensabile alla difesa può essere usata solo con il consenso del segnalante; le segnalazioni sono sottratte all'accesso agli atti. Anche la persona coinvolta ha diritti: può essere sentita e vede tutelata la propria identità fino alla fine dei procedimenti.

Come si segnala bene

1. Verificare che sia whistleblowing. La violazione lede l'interesse pubblico o l'integrità dell'ente? Nel privato, rientra nei settori UE o nel 231? Se è una questione personale di lavoro, le tutele sono altre.
2. Raccogliere prove lecitamente. Documenti a cui si ha accesso per ragioni di servizio, appunti con date, nomi e fatti; non copiare archivi interi, non accedere ad aree riservate.
3. Scegliere il canale. Interno se esiste ed è credibile; ANAC se manca, non funziona, è gestito da chi è coinvolto o espone a ritorsioni; stampa solo nei casi dell'art. 15. Annotare la ragione della scelta.
4. Segnalare fatti, non giudizi. Chi, che cosa, quando, dove, con quali documenti; indicare le norme violate se si conoscono; chiedere l'avviso di ricevimento.
5. Conservare tutto: ricevute, riscontri, scambi con il gestore; sono la prova del rispetto delle procedure, condizione delle tutele.
6. Reagire subito alle ritorsioni. Comunicazione all'ANAC, impugnazione del licenziamento entro 60 giorni, ricorso al giudice del lavoro anche in via d'urgenza: la presunzione lavora per il segnalante ma i termini corrono comunque.

Per l'impresa il decreto è un obbligo organizzativo con sanzioni proprie e un rischio in ogni licenziamento successivo a una segnalazione: chi deve licenziare un dipendente che ha segnalato deve costruire e documentare le ragioni estranee prima, non dopo. Per il lavoratore è una tutela forte ma condizionata: usata per fatti veri e nel canale giusto protegge più di qualsiasi altra norma del diritto del lavoro; usata per regolare conti personali o per divulgazioni non necessarie non protegge affatto. Le pagine sul mobbing e sulle tutele contro il licenziamento completano il quadro; il modello 231 è descritto nella pagina sulla compliance 231.