L'arbitrato: la giustizia privata

Che cosa si può decidere in arbitrato

Il criterio è la disponibilità del diritto: contratti, risarcimenti, proprietà, società, appalti privati, locazioni commerciali, successioni per la parte patrimoniale sono arbitrabili; separazione, filiazione, status, diritti della personalità, questioni con il fisco o con l'autorità amministrativa non lo sono. Le controversie di lavoro possono andare in arbitrato solo nei casi previsti dalla legge o dai contratti collettivi (per esempio il collegio arbitrale per i dirigenti industriali o le procedure dell'art. 412-ter c.p.c.), e l'arbitrato non può mai togliere al lavoratore il diritto di rivolgersi al giudice. Il divieto di legge opera per materie specifiche: le liti condominiali, per esempio, sono arbitrabili, mentre non lo sono quelle sottoposte alla giurisdizione esclusiva di un giudice per ragioni pubblicistiche. Le questioni non arbitrabili che sorgono nel corso dell'arbitrato (per esempio la falsità di un documento) sono risolte dagli arbitri senza giudicato, salvo che la legge imponga un accertamento con giudicato (art. 819).

Compromesso, clausola compromissoria, clausola statutaria

La convenzione d'arbitrato ha tre forme. Il compromesso (art. 807) riguarda una lite già insorta: deve essere scritto, a pena di nullità, e determinare l'oggetto della controversia; la forma scritta è rispettata anche con scambio di messaggi telematici. La clausola compromissoria (art. 808) sta nel contratto o in un atto separato e devolve agli arbitri le liti future nascenti dal contratto; la sua validità si valuta in modo autonomo, sicché la nullità del contratto non trascina la clausola e gli arbitri possono decidere anche sulla nullità; chi ha il potere di stipulare il contratto ha anche quello di pattuire la clausola. Dal 2006 è ammessa anche la convenzione per liti future su rapporti non contrattuali determinati (art. 808-bis). La clausola compromissoria statutaria (art. 838-bis, già art. 34 D.Lgs. 5/2003) può devolvere ad arbitri tutte o alcune liti tra soci o tra soci e società su diritti disponibili relativi al rapporto sociale, ed è vincolante per la società, per tutti i soci e, se previsto, per amministratori, liquidatori e sindaci; ma deve affidare la nomina di tutti gli arbitri a un soggetto estraneo alla società, a pena di nullità, e non vale per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Due cautele. Nei contratti con i consumatori la clausola che impone l'arbitrato è tra quelle presunte vessatorie (art. 33 c. 2 lett. t cod. cons.) e vale solo se trattata individualmente; e nei contratti standard tra imprese la clausola arbitrale rientra tra quelle che richiedono la doppia sottoscrizione (art. 1341 c. 2 c.c.). Nell'arbitrato internazionale la scelta della sede, della legge applicabile e dell'istituzione arbitrale decide molto più della clausola stessa.

Gli arbitri

Il procedimento

La sede dell'arbitrato è scelta dalle parti nel territorio italiano, altrimenti dagli arbitri, altrimenti è il luogo di stipula della convenzione o Roma (art. 816); gli arbitri possono però tenere udienze e deliberare altrove, anche all'estero. Le regole del procedimento e la lingua sono fissate dalle parti nella convenzione o in un atto scritto anteriore all'inizio del giudizio, altrimenti dagli arbitri, che devono in ogni caso «attuare il principio del contraddittorio, concedendo alle parti ragionevoli ed equivalenti possibilità di difesa» (art. 816-bis): è la regola la cui violazione porta più spesso alla nullità del lodo. Le parti possono stare in arbitrato personalmente o con difensori. La domanda si propone con l'atto di nomina dell'arbitro o secondo il regolamento; chi contesta la competenza degli arbitri per inesistenza o invalidità della convenzione deve farlo nella prima difesa, altrimenti non potrà impugnare il lodo per quel motivo (art. 817). Gli arbitri istruiscono con documenti, testimoni (che possono essere sentiti anche presso la loro abitazione o con dichiarazioni scritte, art. 816-ter), consulenti tecnici; possono chiedere l'assistenza del giudice per i testimoni renitenti. I provvedimenti cautelari sono di competenza degli arbitri solo se le parti hanno attribuito loro il potere, anche rinviando a un regolamento (art. 818, riforma Cartabia); prima della costituzione del collegio decide il giudice. La pendenza di una causa davanti al giudice non esclude la competenza arbitrale e viceversa; il giudice davanti al quale è proposta una lite coperta da convenzione d'arbitrato dichiara la propria incompetenza solo se l'eccezione è sollevata nella comparsa di risposta (art. 819-ter). Il lodo va pronunciato entro il termine fissato dalle parti o, in mancanza, entro 240 giorni dall'accettazione della nomina, prorogabile dalle parti o dal presidente del tribunale e, per legge, di 180 giorni in caso di istruttoria, consulenza tecnica, lodo non definitivo o sostituzione di arbitri (art. 820). Gli arbitri decidono secondo le norme di diritto, salvo che le parti li abbiano autorizzati a decidere secondo equità (art. 822).

Il lodo e la sua esecuzione

Il lodo è deliberato a maggioranza con la partecipazione di tutti gli arbitri e redatto per iscritto; contiene i nomi degli arbitri, la sede, le parti, la convenzione e le conclusioni, l'esposizione sommaria dei motivi, il dispositivo, le sottoscrizioni con la data (art. 823). Dalla data dell'ultima sottoscrizione ha «gli effetti della sentenza pronunciata dall'autorità giudiziaria» (art. 824-bis): vincola le parti, è idoneo al giudicato, ma non è ancora titolo esecutivo. Per eseguirlo la parte deposita il lodo e la convenzione presso il tribunale della sede, che ne accerta la regolarità formale e lo dichiara esecutivo con decreto (art. 825), reclamabile alla corte d'appello in 30 giorni; il lodo esecutivo si trascrive come una sentenza. Gli arbitri possono correggere errori materiali e integrare il lodo su istanza di parte (art. 826). L'arbitrato irrituale (art. 808-ter) è diverso: se le parti hanno stabilito per iscritto che la lite sia definita «mediante determinazione contrattuale», il lodo vale come un contratto, non ha effetti di sentenza né esecutività, e si impugna davanti al giudice ordinario solo per i cinque motivi elencati (convenzione invalida o superata, arbitri nominati irregolarmente, incapacità, regole imposte dalle parti violate, contraddittorio non osservato); è usato nei rapporti associativi e in alcuni settori economici, ma la scelta va scritta in modo esplicito, perché nel dubbio l'arbitrato è rituale.

Impugnare il lodo

Il lodo non ha appello. Si impugna per nullità davanti alla corte d'appello del distretto della sede, entro 90 giorni dalla notificazione e comunque non oltre sei mesi dall'ultima sottoscrizione (art. 828); l'istanza di correzione non sospende il termine. I motivi sono tassativi (art. 829): convenzione invalida, salva la preclusione dell'art. 817; arbitri nominati irregolarmente, se dedotto nell'arbitrato; arbitro incapace; pronuncia fuori dai limiti della convenzione o su merito non decidibile; mancanza di motivi, dispositivo o sottoscrizioni; lodo tardivo; violazione delle forme imposte dalle parti a pena di nullità; contrasto con precedente lodo o sentenza passata in giudicato; violazione del contraddittorio; lodo che chiude senza decidere il merito quando doveva; disposizioni contraddittorie; omessa pronuncia su domande ed eccezioni. La parte che ha dato causa al vizio, vi ha rinunciato o non l'ha eccepito subito non può farlo valere. La regola più importante è quella sul merito: l'impugnazione per violazione delle regole di diritto relative al merito «è ammessa se espressamente disposta dalle parti o dalla legge», mentre è sempre ammessa per contrarietà all'ordine pubblico; chi vuole conservare un controllo sull'errore di diritto deve scriverlo nella clausola. Se la corte annulla il lodo per i vizi indicati dall'art. 830, decide essa stessa la controversia nel merito, salvo diversa volontà delle parti o parte residente all'estero; negli altri casi la lite torna agli arbitri. La corte può sospendere l'efficacia del lodo per gravi motivi. Restano la revocazione per i casi dell'art. 395 nn. 1, 2, 3 e 6 (dolo, prove false, documenti recuperati, dolo del giudice) e l'opposizione di terzo (art. 831). Contro la sentenza della corte d'appello è ammesso il ricorso per cassazione.

Arbitrato amministrato e lodi stranieri

La convenzione può rinviare al regolamento di un'istituzione arbitrale (camere arbitrali delle camere di commercio, Camera arbitrale di Milano, associazioni di categoria, istituzioni internazionali come ICC, LCIA, Swiss Arbitration Centre): il regolamento integra la convenzione, che prevale in caso di contrasto, e disciplina nomina, ricusazione, termini, costi e spesso il controllo formale del lodo (art. 832). Le istituzioni associative e di categoria non possono nominare arbitri nelle liti tra i propri associati e terzi. L'arbitrato amministrato costa i diritti dell'istituzione, ma garantisce tariffe note in anticipo, arbitri selezionati e una segreteria che fa rispettare i termini. Il lodo straniero, cioè pronunciato fuori dall'Italia, si fa valere con ricorso al presidente della corte d'appello del luogo di residenza della controparte (o di Roma), producendo lodo e convenzione con traduzione certificata; il presidente lo dichiara esecutivo con decreto salvo non arbitrabilità o contrarietà all'ordine pubblico (art. 839), e contro il decreto è ammessa opposizione entro 30 giorni per i motivi della Convenzione di New York del 1958, riprodotti nell'art. 840. È il canale con cui circolano nel mondo i lodi commerciali internazionali, molto più efficiente del riconoscimento delle sentenze.

Quando conviene e come si decide

1. Prima di firmare la clausola: valutare il valore tipico delle liti, la necessità di riservatezza e di competenze tecniche, i tempi della giustizia ordinaria nel foro competente, i costi degli arbitri; nei contratti con consumatori o in condizioni generali la clausola va trattata e sottoscritta a parte.
2. Scrivere la clausola bene: numero degli arbitri, modo di nomina o istituzione, sede, lingua, decisione secondo diritto, eventuale impugnabilità per violazione delle regole di diritto, poteri cautelari, ripartizione delle spese.
3. Quando nasce la lite: verificare l'ambito della clausola; notificare l'atto di nomina con l'invito; eccepire subito ogni vizio della convenzione o della nomina, altrimenti si perde.
4. Durante l'arbitrato: pretendere il contraddittorio pieno; chiedere la proroga del termine se serve; documentare le eccezioni procedurali.
5. Dopo il lodo: notificarlo per far decorrere i 90 giorni; depositarlo per l'esecutività; valutare l'impugnazione solo sui motivi dell'art. 829.
6. Se si è convenuti davanti al giudice nonostante la clausola: eccepire nella comparsa di risposta, altrimenti la lite resta al giudice.

L'arbitrato è la scelta giusta quando le parti sono imprese di forza comparabile, la materia è tecnica, la riservatezza conta e il valore giustifica i costi; è la scelta sbagliata quando una parte è debole, quando il debitore non ha patrimonio e servono cautelari rapide, quando si vuole un controllo pieno sull'errore di diritto. Le alternative negoziate sono descritte nelle pagine sulla mediazione e sulle differenze tra mediazione, negoziazione e arbitrato; le clausole nei contratti standard nella pagina sulle clausole vessatorie.