La clausola penale e la sua riduzione

Effetti e divieto di cumulo

La penale liquida in anticipo il danno e in cambio lo blocca: chi la invoca prova solo l'inadempimento o il ritardo, e chi la subisce non può eccepire che il danno è minore o inesistente, salvo chiedere la riduzione. Se il creditore vuole tenersi aperta la strada del danno maggiore deve scriverlo («salvo il risarcimento del maggior danno»), altrimenti la somma pattuita è anche il tetto. La clausola non è tra quelle dell'art. 1341, c. 2, c.c. che richiedono la specifica approvazione per iscritto nei contratti per adesione tra imprese, secondo l'orientamento prevalente, ma nei contratti con i consumatori entra nel giudizio di vessatorietà. Va distinta dalla caparra confirmatoria, che si versa alla firma e funziona con il recesso e la restituzione del doppio, e dalla multa penitenziale, che è il prezzo di un recesso consentito e non una sanzione per l'inadempimento.

La riduzione e i casi frequenti

1. D'ufficio: le Sezioni Unite (sent. 18128/2005) hanno stabilito che il potere di riduzione può essere esercitato dal giudice anche senza domanda o eccezione della parte, perché l'art. 1384 tutela l'interesse generale a ricondurre l'autonomia contrattuale nei limiti meritevoli; il debitore fa comunque bene a chiederla espressamente e a documentare l'esecuzione parziale e il danno effettivo.
2. Parametri: l'interesse del creditore all'adempimento al momento della stipula e dell'inadempimento, il valore della prestazione, l'entità del ritardo, il rapporto tra penale maturata e corrispettivo, la presenza o assenza di un tetto, la condotta delle parti; la riduzione è equitativa e motivata, non un ricalcolo del danno.
3. Appalti e forniture: penali giornaliere per il ritardo, con tetto (negli appalti pubblici l'art. 126 D.Lgs. 36/2023 fissa tra lo 0,5 e l'1,5 per mille dell'ammontare netto contrattuale al giorno, fino al 10% complessivo); l'appaltatore contesta le cause del ritardo imputabili al committente (varianti, mancate consegne, permessi) e chiede la riduzione per l'esecuzione parziale (appalto privato).
4. Locazioni e preliminari: penale per la ritardata riconsegna dell'immobile o per il ritardo nel rogito; nel preliminare convive con la caparra, e il creditore sceglie tra recesso con caparra e azione per l'esecuzione o la risoluzione con penale e danni.
5. Consumatori: penali per recesso anticipato in telefonia, energia, palestre, corsi, contratti a distanza; se l'importo è manifestamente eccessivo la clausola è nulla, e il professionista deve provare la trattativa individuale; la nullità è rilevabile d'ufficio e non travolge il contratto (clausole vessatorie).

Nel redigere la clausola conviene precisare l'evento (inadempimento, ritardo, violazione di un obbligo specifico come la non concorrenza), l'importo o il criterio (fisso, per giorno, per unità), il tetto massimo, la salvezza o meno del danno ulteriore, la cumulabilità con l'adempimento e la decorrenza; nel contestarla, le difese sono l'esecuzione parziale, l'eccessività, l'inadempimento non imputabile o dell'altra parte, la nullità per i consumatori e, per le penali maturate da tempo, la prescrizione decennale. La penale accompagna spesso la risoluzione del contratto e, tra imprese, si somma agli interessi di mora del D.Lgs. 231/2002 solo se il contratto lo prevede, perché anche gli interessi liquidano il ritardo (recupero crediti tra imprese).