L'esclusione dalla gara: cause automatiche e non automatiche

Le cause automatiche (art. 94)

La lista è chiusa: il codice del 2023 ha voluto la tassatività delle cause di esclusione (art. 10), e le clausole del bando che ne aggiungono altre sono nulle, mentre restano i requisiti di ordine speciale dell'art. 100 (idoneità professionale, capacità economica e tecnica), la cui mancanza esclude a sua volta. Per le condanne conta la sentenza definitiva e il reato deve rientrare nell'elenco; non escludono più, come prima, i reati depenalizzati, quelli estinti o dopo la riabilitazione (art. 95, c. 3). Il fascicolo virtuale dell'operatore economico e le banche dati sostituiscono le autocertificazioni: la stazione appaltante verifica lì (art. 99) e non può chiedere documenti che già possiede.

Le cause non automatiche e l'illecito professionale (artt. 95 e 98)

1. Le cinque ipotesi dell'art. 95, c. 1: gravi infrazioni accertate alle norme su sicurezza, lavoro, ambiente e contratti collettivi; conflitto di interesse non altrimenti risolvibile; distorsione della concorrenza da coinvolgimento nella preparazione della gara non risolvibile con misure meno intrusive; rilevanti indizi che più offerte vengano da un unico centro decisionale; illecito professionale grave.
2. L'illecito professionale (art. 98) si desume solo dagli elementi tassativi del c. 3: sanzione esecutiva dell'AGCM o di altra autorità rilevante per l'oggetto dell'appalto; tentativi di influenzare la stazione appaltante o informazioni false o fuorvianti, anche per negligenza; carenze significative in un precedente contratto che ne hanno causato la risoluzione, la condanna al risarcimento o sanzioni comparabili; grave inadempimento verso i subappaltatori; intestazione fiduciaria non rimossa; omessa denuncia di concussione o estorsione mafiosa; contestazione dei reati dell'art. 94 o contestazione o accertamento di abusivo esercizio della professione, bancarotta, reati tributari, societari, contro l'industria e il commercio, urbanistici (per lavori e progettazione) e reati 231. Ogni elemento ha il suo mezzo di prova tipizzato (c. 6), e la gravità si valuta sul bene leso, sull'entità e sul tempo trascorso, anche alla luce delle modifiche organizzative (c. 4).
3. I debiti fiscali non definitivi (art. 95, c. 2, e allegato II.10): esclusione possibile solo se l'importo, senza sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10 per cento del valore dell'appalto (del lotto, o della prestazione del singolo membro del raggruppamento) e comunque ad almeno 35.000 euro, l'atto è stato impugnato nei termini, e non ci sono sospensioni o sentenze favorevoli; anche qui il pagamento, l'impegno vincolante o la compensazione con crediti certificati prima della scadenza dell'offerta salvano.
4. La motivazione: a differenza dell'art. 94, qui la stazione appaltante deve dimostrare i fatti «con mezzi adeguati», valutare l'affidabilità e motivare, ed è questo il terreno del ricorso: il TAR verifica la logicità della valutazione, non la sostituisce.
5. La durata (art. 96, c. 10): le infrazioni in materia di lavoro e ambiente rilevano per tre anni dal fatto; conflitto di interesse, distorsione e unico centro decisionale solo per la gara; l'illecito professionale per tre anni dall'atto del pubblico ministero o dalla misura cautelare, dal provvedimento dell'AGCM o dal fatto, e l'impugnazione non sposta la decorrenza; chi tace un provvedimento vede il triennio decorrere da quando la stazione appaltante lo scopre.

Self-cleaning, soccorso istruttorio, ricorso

Salvo che per le violazioni fiscali e contributive, l'operatore può evitare l'esclusione con il self-cleaning (art. 96): dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire il danno, di aver chiarito i fatti collaborando con le autorità e di aver adottato provvedimenti tecnici, organizzativi e sul personale idonei a prevenire nuovi illeciti; se la causa esisteva prima dell'offerta la comunica con l'offerta, provando le misure o l'impossibilità di adottarle in tempo, se sopravviene comunica le misure appena adottate, e la stazione appaltante che le ritiene insufficienti o tardive deve dirne le ragioni; nessun rinvio dell'aggiudicazione è ammesso per questo. Nei raggruppamenti il rimedio è l'estromissione o la sostituzione del membro colpito, senza modificare sostanzialmente l'offerta (art. 97). L'omessa comunicazione di fatti rilevanti non è più un'esclusione automatica, ma pesa nella valutazione dell'affidabilità (art. 96, c. 14), mentre le false dichiarazioni con dolo o colpa grave portano all'iscrizione nel casellario ANAC fino a due anni (c. 15). Il soccorso istruttorio (art. 101) copre la documentazione amministrativa (domanda, DGUE, garanzia provvisoria e avvalimento di data certa anteriore), con un termine da 5 a 10 giorni, e non tocca l'offerta tecnica ed economica, per le quali sono ammessi chiarimenti e la rettifica dell'errore materiale chiesta dal concorrente prima dell'apertura. Il provvedimento di esclusione è comunicato entro cinque giorni (art. 90) e si impugna al TAR con il rito degli appalti entro trenta giorni (art. 120 c.p.a.), con l'accesso agli atti per conoscere le ragioni e, se l'esclusione era illegittima e la gara è finita, il risarcimento. In pratica, la partita si gioca prima: verificare il proprio fascicolo virtuale, il DURC e i carichi pendenti degli amministratori, dichiarare i fatti scomodi con le misure adottate, e rispondere ai soccorsi istruttori nel termine; l'esclusione taciuta è quasi sempre peggio di quella dichiarata.