Perdita di chance e risarcimento nei concorsi e negli appalti

Il problema: non sapere che cosa sarebbe successo

L'annullamento di un atto illegittimo dice che l'amministrazione ha sbagliato, non che il ricorrente avrebbe ottenuto il bene: la gara viziata non rivela chi avrebbe vinto quella corretta, il concorso con la commissione illegittima non produce la graduatoria giusta. Per il risarcimento ordinario servirebbe la prova che, senza l'illegittimità, il risultato sarebbe stato conseguito «più probabilmente che non». Quando questa prova è impossibile per la natura stessa della procedura, il diritto amministrativo usa la figura della chance: la possibilità di conseguire il risultato è considerata un bene autonomo, la cui perdita è danno, e la probabilità serve a misurarne il valore. L'Adunanza plenaria (Cons. St. Ad. plen. 7/2021) la definisce «una posizione giuridica autonomamente tutelabile, morfologicamente intesa come evento di danno rappresentato dalla perdita della possibilità di un risultato più favorevole, purché ne sia provata una consistenza probabilistica adeguata». La distinzione dalla lesione del bene finale è pratica: se il ricorrente può dimostrare che il bene gli spettava (attività vincolata, unico concorrente ammissibile, primo in graduatoria dopo la correzione), non c'è chance ma risultato, e si risarcisce l'interesse positivo per intero; se la procedura può essere ripetuta, non c'è chance risarcibile ma tutela in forma specifica, cioè la rinnovazione della gara o del concorso; la chance vive nello spazio intermedio, quando la situazione è «immodificabile» e l'esito era incerto.

Quanto deve essere seria la chance

Il Consiglio di Stato non ha una risposta unica, e il ricorrente deve conoscere entrambe. La concezione eziologica, prevalente, richiede che la possibilità perduta fosse «seria e concreta» o «elevata», con formule che arrivano a pretendere una probabilità almeno pari al 50% (Cons. St. IV 6319/2019; II 6540/2020; V 795/2025): la percentuale decide se il danno esiste. La concezione ontologica (Cons. St. VI 6268/2021) ritiene fuorviante la soglia: la chance è un bene già presente nel patrimonio, l'accertamento riguarda solo il nesso tra l'illegittimità e la perdita della possibilità, e la probabilità serve a quantificare in via equitativa (art. 1226 c.c.); restano escluse solo le possibilità «del tutto infime», per evitare azioni bagatellari. In entrambe le impostazioni la prova è a carico del ricorrente e deve fondarsi su circostanze di fatto certe: requisiti di partecipazione, numero di concorrenti, posizione e punteggi, criteri di valutazione, andamento di procedure analoghe (Cons. St. II 10464/2024; V 2709/2022). Il giudice deve poi verificare che la possibilità di ottenere il risultato rientri nel contenuto protettivo della norma violata: la violazione di una regola procedimentale che non tutela l'interesse materiale non fonda la chance.

La quantificazione negli appalti

Per decenni il danno da mancata aggiudicazione è stato liquidato con il criterio del 10% dell'importo dell'offerta, mutuato dalla vecchia norma sull'indennizzo per il recesso della stazione appaltante. L'Adunanza plenaria 2/2017 lo ha abbandonato: il danno «subito e provato» dell'art. 124 c. 1 richiede la dimostrazione dell'utile effettivo, che si ricava dall'offerta economica e dal ribasso praticato, dalle giustificazioni dei prezzi, dai bilanci; il 10% resta al più un parametro di controllo, non una presunzione. Da quell'utile si sottrae l'aliunde perceptum: si presume che l'impresa, soggetto economico organizzato, non sia rimasta ferma ma abbia impiegato mezzi e personale in altre commesse, e il risarcimento è ridotto in misura corrispondente, di regola del 50% se l'impresa non dimostra di essere rimasta inattiva o di non aver potuto reimpiegare le risorse. Si aggiunge il danno curricolare, cioè la perdita dell'arricchimento del curriculum e della competitività, liquidato in percentuale dell'utile (spesso tra l'1 e il 5%) e per alcune sezioni in re ipsa, per altre da provare. Il danno emergente (spese di partecipazione) si risarcisce solo quando il ricorrente non avrebbe comunque dovuto sostenerle, cioè nei casi di gara illegittima nel suo complesso, non quando la partecipazione era legittima e solo l'esito è viziato. La tabella riassume le voci.

I concorsi e le altre procedure selettive

Nei concorsi pubblici la chance è la possibilità di vincere il posto o la progressione. Il candidato escluso illegittimamente, o valutato da una commissione incompetente, deve provare con dati oggettivi la probabilità di successo: il rapporto tra posti e candidati, il punteggio ottenuto nelle prove svolte, il confronto con i vincitori. Il giudice amministrativo esige «elementi oggettivi e certi dai quali desumere in termini quanto meno di elevata probabilità l'esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile» (Cons. St. II 6546/2020). Il danno è la differenza tra le retribuzioni che avrebbe percepito e quelle effettivamente percepite, dal momento della presa di servizio ipotetica, moltiplicata per la probabilità; la chance «di secondo grado», cioè la possibilità di ulteriori avanzamenti che presuppone la vittoria del primo concorso, non è risarcibile perché non è conseguenza immediata e diretta dell'illegittimità (Cons. St. VII 6262/2022). Quando il concorso può essere rinnovato, la tutela è la riammissione e la ripetizione delle prove, e la domanda risarcitoria viene respinta. Nei servizi pubblici e nelle concessioni la chance riguarda l'impresa che, per una proroga illegittima al gestore uscente, non ha potuto concorrere: deve dimostrare con un giudizio controfattuale che avrebbe partecipato e avuto possibilità concrete (Cons. St. V 795/2025). Nei dinieghi di autorizzazioni e concessioni vale la regola generale della pagina sul risarcimento da provvedimento illegittimo: se l'attività era vincolata, si risarcisce il risultato; se era discrezionale e l'amministrazione può ancora provvedere, si attende la riedizione del potere.

Il procedimento e la colpa

La domanda si propone con l'azione di condanna dell'art. 30 c.p.a., insieme al ricorso di annullamento o in via autonoma entro 120 giorni dalla conoscenza del provvedimento; se è pendente il giudizio di annullamento, può essere formulata in quel giudizio o entro 120 giorni dal giudicato (c. 5). Il c. 3 impone al giudice di escludere i danni evitabili con l'ordinaria diligenza «anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti»: chi non ha impugnato l'aggiudicazione o non si è dichiarato disponibile a subentrare nel contratto vede ridotto il risarcimento (art. 124 c. 2). Sul piano soggettivo, nelle procedure di gara la giurisprudenza europea (CGUE C-314/09, Strabag) esclude che il risarcimento possa dipendere dalla prova della colpa dell'amministrazione; fuori dagli appalti la colpa è presunta dall'illegittimità e l'amministrazione può vincere la presunzione dimostrando l'errore scusabile (contrasti giurisprudenziali, norma nuova, complessità del fatto). Sul quantum, l'art. 34 c. 4 e l'art. 124 c. 3 consentono al giudice di fissare i criteri di liquidazione e assegnare all'amministrazione un termine per formulare una proposta: se non la formula o se la somma proposta è molto lontana da quella liquidata in ottemperanza, ne risponde nelle spese.

Come si costruisce la domanda

1. Impugnare prima, o insieme. L'annullamento dell'esclusione o dell'aggiudicazione, e la richiesta di subentro nel contratto, sono la premessa di ogni risarcimento pieno; la domanda solo risarcitoria è ammessa ma sconta l'art. 1227.
2. Classificare il caso. Bene spettante, chance, o procedura ripetibile: da questo dipende che cosa chiedere e quanto.
3. Provare i requisiti e la posizione. Documenti di gara o di concorso, ammissione, punteggi, graduatorie, offerte degli altri concorrenti (accesso agli atti).
4. Costruire il controfattuale. Ricostruire come sarebbe andata la procedura corretta con i criteri del bando; se possibile, con una relazione tecnica.
5. Quantificare con documenti. Utile dall'offerta, costi, margine; retribuzioni del posto; percentuale di probabilità motivata; allegare la prova dell'assenza di aliunde perceptum se esiste.
6. Chiedere anche il curricolare e gli accessori (interessi, rivalutazione), e in subordine la liquidazione equitativa ex art. 1226 c.c.
7. Proporre al giudice i criteri dell'art. 34 c. 4, per chiudere la partita senza un secondo giudizio.

La perdita di chance è lo strumento con cui il giudice amministrativo ripara ciò che non può più essere rifatto, e proprio per questo è trattata con rigore: la probabilità va provata, il calcolo va documentato, le presunzioni forfettarie sono finite. Chi arriva al TAR con il solo annullamento in mano e chiede «il 10%» ottiene di norma una sentenza che riconosce l'illegittimità e nega i danni. Le regole generali sui tempi e sulla colpa sono nella pagina sul risarcimento da provvedimento illegittimo; per l'inerzia dell'amministrazione vale la pagina sul danno da ritardo.