Straordinari non pagati: la prova e il recupero

Che cos'è lo straordinario e quanto vale

L'orario normale è di quaranta ore settimanali, che i contratti collettivi possono ridurre (38 nel commercio, 39 in molti settori industriali) o riferire alla media di un periodo fino a un anno (art. 3); è straordinario il lavoro oltre quell'orario, e supplementare quello del part-time oltre l'orario ridotto ma entro il tempo pieno, con maggiorazioni proprie. Il tetto è la durata media massima di quarantotto ore, straordinario compreso, calcolata su quattro mesi, estensibili a sei o dodici dai contratti (art. 4); la violazione è sanzionata (art. 18-bis) ma non toglie il diritto al compenso. Le maggiorazioni sono fissate dai CCNL: nei contratti più diffusi vanno dal 15-25% per lo straordinario feriale diurno al 30-55% per quello notturno e festivo, con la «banca ore» che consente di trasformarle in riposi; il codice civile impone comunque «un aumento di retribuzione rispetto a quella dovuta per il lavoro ordinario» (art. 2108). Il compenso per lo straordinario continuativo entra nella base di calcolo di TFR, tredicesima, ferie e contributi. Sono esclusi dai limiti di orario e, di regola, dal diritto allo straordinario i dirigenti, il personale direttivo e chi ha un orario autodeterminato (art. 17 c. 5): per loro il compenso ulteriore è possibile solo se l'orario è di fatto imposto e la prestazione sproporzionata.

Il forfait e il superminimo

Molti contratti individuali prevedono uno «straordinario forfettizzato» o un superminimo «assorbente». La giurisprudenza ammette il forfait a due condizioni: che sia pattuito espressamente e che l'importo corrisponda, in media e nel periodo, a quanto il lavoratore avrebbe percepito applicando le maggiorazioni alle ore effettive; se le ore sono stabilmente superiori a quelle coperte, il lavoratore ha diritto alla differenza, e l'onere di provare la congruità del forfait grava sul datore. Il superminimo, cioè la quota di stipendio oltre i minimi del CCNL, assorbe lo straordinario solo se il contratto lo dice chiaramente e l'importo è compatibile con le ore svolte; una retribuzione più alta «per la disponibilità» senza clausola non copre nulla. La rinuncia preventiva allo straordinario è nulla (art. 2113 c.c.), e le firme su buste paga che indicano zero straordinari non valgono come rinuncia né come prova contraria, salvo che siano quietanze specifiche.

La prova: la parte difficile

La Cassazione ripete da decenni che il lavoratore che chiede il compenso per lavoro straordinario deve «provare rigorosamente» sia l'esecuzione della prestazione oltre l'orario sia, in termini concreti e realistici, la sua entità quantitativa: giorni, fasce orarie, numero di ore, per periodo. La domanda generica («lavoravo sempre fino a tardi») e i capitoli di prova che chiedono ai testimoni di confermare tabelle riassuntive preparate dal lavoratore sono ritenuti inammissibili; il giudice non può liquidare in via equitativa ciò che non è provato nell'esistenza. Gli strumenti che funzionano sono elencati nella tabella. Il datore, dal canto suo, ha l'obbligo di registrare le presenze e le ore nel Libro unico del lavoro (art. 39 DL 112/2008) e di conservare i dati dei sistemi di rilevazione: se non li esibisce su ordine del giudice (art. 210 c.p.c.), il giudice ne trae argomenti di prova a suo sfavore (art. 116 c.p.c.), e la giurisprudenza più recente valorizza le timbrature come base della ricostruzione quando l'organizzazione del lavoro le rende attendibili, pur senza automatismi. Il calcolo finale è spesso affidato a un consulente contabile: retribuzione oraria (paga mensile diviso il divisore del CCNL, 173 o 168), maggiorazioni per fascia, incidenza sugli istituti differiti, interessi e rivalutazione dalla maturazione (art. 429 c.p.c.).

La prescrizione

I crediti per straordinario, come tutti quelli retributivi periodici, si prescrivono in cinque anni (art. 2948 n. 4 c.c.). Il punto controverso era la decorrenza: per decenni la prescrizione correva durante il rapporto solo per i lavoratori con tutela reale (art. 18 St. lav.), che non avevano da temere ritorsioni, e dalla cessazione per gli altri. Dopo la riforma Fornero e il Jobs Act, che hanno ridotto la reintegrazione a casi limitati, la Cassazione (sent. 26246/2022, seguita da altre) ha stabilito che la prescrizione dei crediti retributivi decorre dalla cessazione del rapporto per tutti i lavoratori subordinati, anche nelle imprese sopra i quindici dipendenti, perché nessuno ha più la stabilità che giustificava il decorso in costanza di rapporto. In pratica: chi è ancora in servizio può chiedere gli straordinari di tutta la durata del rapporto (con il limite della prova, che diventa difficile per gli anni lontani); chi ha lasciato ha cinque anni dall'ultimo giorno di lavoro. La diffida scritta interrompe la prescrizione e fa ripartire i cinque anni; nel pubblico impiego la regola resta diversa, perché il dipendente pubblico ha la stabilità.

Come si recupera

1. Ricostruire periodo per periodo le ore con i documenti disponibili e stimare il credito con le maggiorazioni del CCNL applicato (verificare quale sia: busta paga).
2. Diffida con PEC o raccomandata: ore, periodi, importo, termine per il pagamento; interrompe la prescrizione e spesso apre la trattativa.
3. Conciliazione facoltativa in sede sindacale o davanti alla commissione dell'Ispettorato: accordo con rinuncia valida ex art. 2113 c.c.; non accettare cifre simboliche.
4. Ispezione: la richiesta di intervento all'INL può portare a un verbale e, per i crediti certi e quantificati, alla diffida accertativa (art. 12 D.Lgs. 124/2004), che diventa titolo esecutivo se il datore non paga o non promuove la conciliazione.
5. Giudice del lavoro: decreto ingiuntivo se il credito risulta da documenti del datore (buste paga, timbrature riconosciute), altrimenti ricorso con capitoli di prova specifici e richiesta di esibizione del Libro unico; CTU contabile.
6. In costanza di rapporto: valutare i tempi; il licenziamento ritorsivo per la richiesta è nullo, ma la prova della ritorsione grava sul lavoratore; se il mancato pagamento è grave, dimissioni per giusta causa con NASpI.

Lo straordinario non pagato è la causa di lavoro più frequente e quella con il tasso più alto di rigetto per difetto di prova: la differenza tra vincere e perdere sta nella documentazione raccolta prima di litigare, non nella verità dei fatti. Le regole generali sull'orario sono nella pagina su orario, riposi e turni; il recupero delle retribuzioni in generale nella pagina sullo stipendio non pagato.